Av. Ayhan AKYÜREK*
I. GİRİŞ
Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler (TBK m.26, f.1). Başka bir deyişle taraflar özgür iradeleriyle sözleşme yapabilirler.
Kural olarak bir kişi, dilediği kimse ile dilediği akdi yapmakta serbest olduğu gibi istemediği bir akdi yapmaya da mecbur değildir. Yine, taraflar bir akdin konusunu diledikleri gibi tayin edebilirler1.
İrade özerkliği ilkesi, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarından oluşan sözleşme kavramını ve sözleşmeye bağlılık ilkesini temel alır. İrade özerkliği ilkesinin sözleşme hukukunda iki önemli sonucu ortaya çıkar: Kimse iradesi dışında borç altına sokulamaz ve özgür irade ile yapılmış her anlaşma adildir2. Bu düşünceden hareketle sözleşmenin kurulmuş olması adaletin gerçekleşeceğine olan inancı kuvvetlendirir. Tüm adaletin kaynağı sözleşmede görülür.
Sözleşmeye bağlılık ilkesi Fransız Medeni Kanunu’nun 1103’üncü maddesinde en güçlü şekilde ifade edilir. “Hukuka uygun olarak kurulmuş anlaşmalar, taraflar arasında kanun hükmündedir”.
Bu ilke İtalyan Medeni Kanunu m.1372’de “Sözleşme taraflar arasında kanun hükmündedir” şeklinde yer alır.
Sözleşmeye bağlılık ilkesinin temel amacı sözleşme adaletinin sağlanmasıdır. Sözleşme adaleti kavramı günümüzde gelişerek yeni anlamlar kazanmış, gerekli önlemlerin alınması anlayışına ulaşmıştır. Bu anlayış özü itibariyle “sözleşmesel dayanışma” kavramını ortaya çıkarmıştır. Bu ilke gereğince sözleşme tarafları artık rakip olmaktan çıkmış, sözleşme ile izlenen amaca uygun hareket etmesi gereken konumuna geçmiştir. Dolayısıyla sözleşmeye bağlılık ilkesi sözleşmesel dayanışma
*Ayhan AKYÜREK, Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığından emekli olup, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakemi ve serbest avukat olarak görev yapmaktadır.
1 Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman-Prof. Dr. M. Turgut Öz; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 6. Bası, İstanbul 2009, s.19-20
2 Başak Baysal, "Sözleşmenin Uyarlanması, BK m.138 Aşırı İfa Güçlüğü, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Mart 2017, s.9
ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir.3 Bu noktada asıl sorun sözleşme adaletinin sağlanması için sözleşmeye bağlılık ilkesine ne oranda sadık kalınacağı meselesidir. Bu noktada sözleşme adaleti ile sözleşmeye bağlılık ilkesi arasında bir çatışma ortaya çıkarsa, bu uyumsuzluk sözleşmenin uyarlanması yöntemi ile giderilmeye çalışılmalıdır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri normatif bir alan meydana getirir ve onlar yönünden yasa hükmünde olup, bağlayıcıdır.
Kural olarak sözleşmeye bağlı kalınarak sözleşmenin kurulmasından sonra belli güçlüklerle karşılaşılması durumunda da edimlerin ifa edilmesi beklenir.
Sözleşmeye bağlılık ilkesi ortaya çıkışı itibariyle ahlâkî bir ilkedir. Sözleşmeye bağlılık, “söze bağlılık” ilkesine dayanır. Söze bağlılık kutsal sözlerde; “Önce söz vardı, söz Tanrı ile beraberdi, söz Tanrı’ydı”, şeklinde de yer alır. Söz, logos olarak da çevrilir. Logos, gerçeğe dayanan sözdür.
Toplum düzenini sözleşme üzerinden tanımlayan görüş de söze ve/veya sözleşmeye bağlılığı esas alır.
Dolayısıyla, söze bağlılık ve sözleşmeye bağlılık esastır; sözleşmenin kurulmasından sonradan ortaya çıkan ihtilâflar, yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmelidir.
II. TBK m. 138 MADDESİ (AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ)
Ancak kimi zaman sözleşmenin devamı onun uyarlanmasını zorunlu kılar. Sözleşmenin uyarlanması konusu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 138'nci maddesinde düzenlenmiştir.
Sözleşmenin uyarlanması ahde vefa (Pacta Sunt Servanda) ilkesinin istisnasıdır. Bu husus TBK'nın 138'inci maddesinin gerekçesinde şöyle ifade olunmuştur: "Bu yeni düzenleme öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, ‘işlem temelinin çökmesi'ne ilişkindir".
Bazen sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan değişiklikler sözleşmenin ifasını katlanılamaz duruma getirir. Mağdur yana bu şartlarda dâhi eski koşullarla sözleşmenin ifasını dayatmak adaletsiz sonuçlara yol açabilir ve Türk Medeni Yasası’nın 2’nci maddesindeki dürüstlük kuralına aykırılık oluşturur.
3 Baysal, a.g.e., s.14
Bu nedenle TBK’nın 138’inci maddesinin yürürlüğünden önceki dönemde Yargıtay ve öğreti tarafından ifada ısrar edilmesinin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacağı düşüncesiyle sözleşmelerin uyarlanması taleplerinde haklılık bulunduğu kabul edilmiştir.
Sözleşmelerin uyarlanmasına imkân tanıyan çeşitli teoriler bulunmaktadır. Her bir teori açısından tartışılan öncelikli sorun; sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan, önceden öngörülemeyen değişikliğin sözleşmeyi nasıl etkilediği, ortaya çıkan adaletsizliğin nasıl giderileceği sorunudur. Sözleşmenin uyarlanmasını savunan tüm teorilerde, uyarlamanın, sözleşmeye bağlılık ilkesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı sorgulanmıştır.
Hobbes, “ahde vefa” göstermeyi aklın bir ilkesi olarak, yani “bir doğa yasası” olarak görür. Sözleşmeye bağlılık ilkesine göre, sözleşme tarafları özgür iradeleriyle kurdukları sözleşme hükümlerine her ne pahasına olursa olsun uymak zorundadırlar. Zamanla değişen koşullar sözleşmenin ifasına etki etmemelidir.
Ancak sorun, başlangıçta adaletli olduğu varsayılan sözleşmenin sonradan adaletsiz hâle gelmesinde nasıl davranılacağı ile ilgilidir? İlk bakışta ahde vefa ilkesiyle sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ilkesinin çeliştiği gibi gözükse de sözleşmeye bağlılığın, sözleşme adaleti ve sözleşmesel dayanışma gibi ilkelerle bir arada değerlendirilmesi gereken ilke olduğu ileri sürülmüştür. Dolayısıyla, ahde vefa ilkesi ile sözleşmenin uyarlanması ilkesinin sözleşme adaletini sağlayan ve birbirini tamamlayan ilkeler olduğu vurgulanmıştır.
Sözleşmenin uyarlanması sözleşme adaletinin sağlanmasını amaçlar. Sözleşmenin, sonradan ortaya çıkan değişikliklere rağmen devamındaki amaç, sözleşmenin kurulması sırasındaki risk paylaşımı dengesini yeniden yakalamak ve bu yolla sözleşme adaletini gerçekleştirmektir.
Sözleşme adaleti ve sözleşmeden beklenen yarar sonradan değişen koşulların etkisiyle tehlikeye düşmüşse sözleşmeye müdahale edilmelidir. Zira sonradan meydana gelen değişik durumlar sözleşmeden beklenen faydayı eksiltmiş, başlangıçta üstlenilen riskler değişen şartlar nedeniyle sözleşme adaletine aykırı olacak şekilde dengeyi bozmuşsa riskler sözleşme adaletine uygun olarak yeniden paylaştırılmalıdır4.
III. İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ TEORİSİ
4 Baysal, a.g.e., s.29
İşlem temelinin çökmesi teorisi Alman hukukunda geliştirilmiş, TBK m.138 hükmünün gerekçesinde yer almıştır. Sözü edilen maddenin gerekçesinde “Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, ‘işlem temelinin çökmesi’ne ilişkindir” denilmiştir.
İşlem temelini oluşturan olaylarda üç öğeden söz edilir.
Bunlar:
a)Taraflardan en az birinin bu olayı varsayması veya tasavvur etmesi ile her iki tarafın da sözleşme ilişkisinin aynı kalacağından hareket etmesi olan gerçek öğe,
b)Bu olay olmasaydı tarafların sözleşmeyi ya hiç kurmayacakları veya bu şekilde kurmayacaklarına dair farazi öğe ile
c)Bunun dikkate alınacağının diğer tarafça haklı bir şekilde beklenebilir olmasına ilişkin normatif öğedir5.
Borcun ifasında, borcun artık eski borca tekabül etmediğini bile bile ısrar eden alacaklı dürüstlük kuralına uygun davranmış mıdır? Fransız Medeni Kanunu m.1194’de “Sözleşmeler sadece sözleşmede ifade edilen hususlar bakımından değil, hakkaniyetin, teamüllerin ve kanunun, onlara yüklediği anlamlara göre de borç doğurur” denilmiştir. Yine aynı Kanun’un 1188’inci maddesinde “Sözleşmeler, hükümlerinin lafzi anlamında kalarak değil taraflarının ortak iradesine göre yorumlanır. Bu iradenin anlaşılamaması durumunda, sözleşme aynı durumdaki makul bir insanın buna vereceği anlama göre yorumlanır” hükmü konulmuştur6.
IV. DÜRÜSTLÜK KURALI
Sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması TMK m.2/I’de yer alan dürüstlük kuralına dayandırılmıştır. TBK m.138’de bu husus “…kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir…” şeklinde maddede yer almıştır.
Medeni Kanun m.2/I; karşılıklı bağlılık ve güvene uyma zorunluluğuna ilişkin dürüstlük kuralını, MK m.2/II ise hakkın kötüye kullanılması yasağını düzenler. Dolayısıyla her iki fıkranın farklı işlevleri bulunmaktadır. Öğretide, TMK m.2/I’in
5 Baysal, a.g.e., s.53
6 Baysal, a.g.e., s.63
işlevleri olarak: Hukukî işlemleri ve özellikle sözleşmeleri yorumlamak ve tamamlamak, sözleşmeleri gerektiğinde yeni şartlara uydurmak ve sözleşme taraflarının uyması gereken edim ve davranış yükümlülüklerini belirlemek, güven sorumluluklarını kurmaktır. Buna karşın TMK m.2/II’in işlevleri olarak da, kanundan veya sözleşmeden doğan bir hakkın sınırlarını belirlemek olarak ifade edilir7.
Sözleşmenin kurulmasından sonra oraya çıkan olağanüstü değişikliklerin başlangıçta var olan sözleşme dengesini alt üst etmesi durumunda sözleşmede aynı koşullarla ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı davranış olacaktır.
Öğretideki baskın görüş, önceden öngörülemeyen nedenlerle sözleşmedeki dengenin aşırı derecede bozulması durumunda sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması veya feshi TMK m.2/I’de yer alan dürüstlük kuralına dayandırmaktadır.
TBK m.138’in yorumunda ve sözleşmelerin uyarlanması konusunda, Türk hukukunda “işlem temelinin çökmesi teorisi” kabul edilmektedir. TBK m.138 hükmünün yasalaşmasından sonra maddenin dürüstlük kuralı temelinde “işlem temelinin çökmesi teorisi” ışığında yorumlanması gerektiği ortaya çıkmıştır. Maddede “işlem temelinin” bir türü olan “aşırı ifa güçlüğü” düzenlenmiş iken “işlem temelinin çökmesi” denilince akla gelen diğer iki durum olan “edimler arası dengenin bozulması” ile “sözleşme ile izlenen amacın anlamını yitirmesi” hâlleri yer almamış ise de madde “işlem temelinin çökmesi teorisi” çerçevesinde yorumlanmalıdır.
Bu noktada tüm borçlar hukuku sözleşmelerinin değişen koşullara uyarlanabileceğini belirtmek gerekir. İşlem temelinin çökmesi en çok karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde ortaya çıkar. Tek taraflı hukukî işlemlerde uyarlama mümkün olmamalıdır.
6102 sayılı TTK m.1’de” Türk Ticaret Kanunu, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun ayrılmaz bir parçasıdır.” hükmünü koymuştur. 4721 sayılı TMK m.5 uyarınca “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” Dolayısıyla Borçlar Kanununun genel nitelikli hükmü olan TBK m.138 borçlar hukuku sözleşmeleri dışında kalan sözleşmelere de uygulanması ve niteliklerine uygun düştükçe bu sözleşmeleri uyarlaması mümkündür.
Sözleşmenin ani edimli, sürekli edimli veya kısa süreli oluşu koşulları oluştukça sözleşmenin uyarlanmasına engel görülmemelidir. Yeter ki sözleşmenin
7 Baysal, a.g.e., s.121
kurulmasıyla ifası arasında çok kısa da olsa bir süre bulunsun ve bu süre içinde esaslı bir durum değişikliği sonucunda işlem temeli çökmüş olsun.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30/10/2002 tarih, E.2002/13-852, K. 2002/864 sayılı kararında: “Yerel Mahkeme ile yüksek özel daire arasındaki uyuşmazlık bir yıl gibi kısa süreli kira sözleşmesinde de kira bedelinin olağanüstü durumlar nedeniyle uyarlanmasının olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. (…) Yasalarımızda uyarlama davalarının koşullu olarak açılacağına dair bir sınırlama bulunmadığından, bir yıllık kısa süreli kira sözleşmesine dayanılarak uyarlama davasının açılabileceğinin kabulü gerekir” kararı kısa süreli sözleşmede uyarlamanın olanaklı olduğunu göstermektedir.
Sözleşme tam ifa ile sona ermişse başka bir deyişle edimler ifa edilmiş ise artık bu sözleşmenin uyarlanması mümkün olmayacaktır. Bilindiği gibi edimlerin ifa edilmesi ile borçların ifa edilmesi kavramları farklıdır. Borcun ifasından ziyade sözleşmenin tam ifa ile sona ermesi uyarlamaya engeldir. Örneğin, taraflardan yalnızca biri borcunu ifa etmiş ve diğer taraf için edimleri devam etmekte ise sözleşme uyarlanabilecektir.
Sözleşmelerin uyarlanması yalnızca borcu için değil alacaklı açısından da talep edilebilirdir. Alacaklının edimini ifa etmiş olması ifanın onun için güçleşmediğini göstermeyecektir.
Yasada risk paylaşımına ilişkin özel uyarlama hükümleri bulunuyorsa bu hükümler TBK m.138’e kıyasla öncelikle uygulanırlar. Buna rağmen bu kuralların da geniş anlamda işlem temelinin çökmesi alanına dâhil olduğunu söylemek gerekir.
Yine imkânsızlık hâlleri ile işlem temelinin çökmesi durumu bir arada bulunamaz. Sözleşmenin uyarlanabilmesi için ifası zor da olsa mümkün bir edim olmalıdır; imkânsızlık söz konusu olduğunda uyarlama yerine imkânsızlığa ilişkin hükümler devreye girer ve borç sona erer.
Kısaca temel hatası ile işlem temelinin çökmesi kavramının ayrımına değinilecek olursak; temel hatasının, sözleşmenin kurulması sırasında nazara alınan geçmişe veya şimdiye ait yanlış tasavvurlar iken, işlem temelinin çökmesi ise önceden öngörülemeyen geleceğe ilişin tasavvurlardır. Geleceğe ilişkin hata olsa olsa işlem temelinin çökmesine esas sayılabilir.
Bu açıklamalar çerçevesinde BK m.138’de aranan şartlar şöyle sıralanabilir:
1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır;
2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır;
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı olacak derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır;
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Uyarlama için gerekli olan “öngörülemezlik” koşulu diğer şartlarla yakın ilişkidedir. Örneğin sonradan ortaya çıkan öngörülemez değişiklik sözleşme taraflarınca sözleşmenin kurulması sırasında biliniyorsa, önceden görülmüşse artık tarafların sözleşmenin kurulması aşamasında bu riski “üstlendikleri” kabul edilir. Keza, sözleşmenin kurulması sırasında bu değişiklik düşünülmemiş olmakla birlikte ortaya çıkan gelişme görülebilir mahiyette ise bu durumda da işlem temelinin çökmesine dayanan tarafa isnat edilebilir bir durum olur ve yine işlem temelinin çökmesinden söz edilemez8. Tekrardan kaçınmak kaydıyla belirtmek gerekir ki kişi olayı öngörmüşse riski üstlenmiş sayılır.
Meydana gelen değişiklik önceden öngörülmüşse taraflar iki şekilde davranabilirler. Sözleşmede herhangi bir düzenleme yapılmayarak risk paylaşımı belirlenebilir. Dolayısıyla değişiklik öngörülmesine rağmen herhangi bir düzenleme yapılmamış ise artık öngörülemezlik şartı eksik kalacaktır ve mağdur taraf buna katlanmak zorunda olacaktır. Değişikliğin önceden öngörülmesi durumunda ikinci olarak taraflar olumlu veya olumsuz uyarlama hükümleri düzenleyebilirler. Olumlu uyarlama hükümleri getirilmiş ise bu sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının kabulü anlamını taşır. Olumsuz uyarlama hükümlerinde de bir durum değişikliği önceden öngörülmesine rağmen risk paylaşımı yine de sözleşmenin uyarlanmasını mümkün kılabilir.
Uyarlama hakkının kullanılmasında haklılık olabilmesi için öngörülemeyen/beklenmeyen değişikliğin ortaya çıkmasının mağdur tarafın etki alanından kaynaklanan bir sebepten doğmamış olması gerekir. Değişikliğin ortaya çıkmasında mağdur tarafın katkısının bulunması uyarlama talebinde haklılığa mani olabilecektir. Bu husus TBK m.138’de “…beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkarsa…” şeklinde ifade edilmiştir.
İfanın beklenemezliği değerlendirilirken, yasal ve sözleşmesel risk dağılımının bulunup bulunmadığı somut olayın özelinde göz önünde tutulmalıdır. Zira, sözleşmesel veya yasal risk dağılımı kuralları bulunuyorsa öncelikle bu kurallar
8 Baysal, a.g.e., s.238
uygulanacaktır. Eğer sözleşmesel ve yasal risk dağılımı kuralları bulunmuyorsa, somut olaya göre ifanın sözleşmenin kurulduğu hâliyle gerçekleşmesinin dürüstlük kuralına göre beklenebilir olup olmadığı tespit edilmelidir.
V. RİSK PAYLAŞIMINA İLİŞKİN ÖZEL HÜKÜMLER
A) Kanunda Risk Paylaşımına İlişkin Özel Hüküm Bulunması
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede veya kanunda risk paylaşımına ait özel hüküm bulunuyorsa bu hüküm uyarlama sırasında dikkate alınmalıdır ve katlanılması gereken risk eşiği de bu hükme göre belirlenmelidir.
Kimi zaman sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin yasada hüküm yer alır ki sözleşmenin uyarlanmasında önce bu hüküm dikkate alınır. Yasada özel hükmün bulunması risk paylaşımının yasada düzenlendiği anlamını taşır ve risk paylaşımı kuralı mevcutsa uyarlama buna göre yapılmalıdır.
Dolayısıyla bu noktada uyarlamanın ikincilliği ilkesi karşımıza çıkar: Sözü edilen ilke TBK m.138’e dayalı uyarlama kurumunun, akdi uyarlama kaydı veya bir yasa hükmü ile devre dışı bırakılmamasını ifade eder. Uyarlamanın emrediciliği ilkesi ise TBK m.138’deki şartların emredici olmadığını, tarafların sözleşme ile şartları hafifletip ağırlaştırabileceğini belirtir.
Kanunlarda risk paylaşımına ilişkin hükümler olmakla birlikte tebliğin sınırı dikkate alınarak önemli gördüğüm yalnızca iki hükme işaret etmenin yerinde olacağını düşünmekteyim: Bunlardan birincisi eser sözleşmesine ilişkindir. Götürü Bedelin düzenlendiği TBK m.480, f.2’de yer alan “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” hükmü götürü bedelli eser sözleşmelerinde masraf artışına ilişkin işlem temelinin çökmesinin ve uyarlamanın özel düzenlemesi hâlidir. TBK’nın 480/II. maddesindeki uyarlamaya ilişkin düzenlemenin götürü bedelli işlerde uygulanmasına ilişkin olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olduğu durumlarda ise, TBK’nın 480/II. maddesine göre bu sözleşmede uyarlama yapılmasının mümkün olmayacağı belirtilmelidir. Ancak buna rağmen, birim fiyatlı eser sözleşmelerinde koşulları mevcut olduğu takdirde
TBK’nın 138. maddesindeki düzenlemeye göre uyarlama talep edilmesi ve mahkemece uyarlama kararı verilmesi olanaklıdır. 9 9 15. Hukuk Dairesi 2019/3771 E. , 2020/1216 K.; “…Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı yüklenici 05.11.2013 gün 2013/2 ihale kayıt numaralı sözleşme ile Trakya Kalkınma Ajansı Edirne YDO Hizmet Binası...İge Evi Restorasyonu İşi yapımını üstlenmiştir. 6. maddesine göre sözleşme birim fiyatlı olup, sabit birim fiyatlara göre toplam bedel kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 14.2. maddesinde yükleniciye taahhüdün gerçekleşmesi sırasında hiç bir şekilde fiyat farkı verilmeyeceği 14.3. maddesinde de sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılmayacağı kabul edilmiştir. 14.1. maddede de yüklenicinin gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin değişen şart ve durumlara uyarlanmasına, sözleşmenin uyarlanması denir. Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması sözleşmeye konulacak bir hükümle olabileceği gibi sözleşmede uyarlamayla ilgili bir düzenleme bulunmaması halinde kanunda düzenlenen kurallara göre de yapılması mümkündür. TBK’da aşırı ifa güçlüğü durumunda 138. maddede genel olarak, 480/II. maddesinde de götürü bedelli eser sözleşmelerinde özel olarak uyarlama ile ilgili düzenleme yapılmıştır. TBK’nın 480. maddesinde götürü bedel belirlenmiş olması halinde uyarlama hususu düzenlenmiş olup birinci fıkrada bedel götürü olarak belirlenmiş ise yüklenicinin eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlü olduğu, eser öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile, yüklecinin belirlenen bedelin artırılmasını isteyemeyeceği belirtildikten sonra aynı maddenin ikinci fıkrasında, ancak başlangıçta öngörülmeyen veya öngörülüp de taraflarca gözönünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenicinin hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenmediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğu hükmü getirilmiştir.
Aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138. maddede de, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sıradaki mevcut olguların kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçlenmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğu şeklinde düzenleme yapılmıştır.
TBK’nın 480/II. maddesine göre götürü bedelli eser sözleşmesinin uyarlanmasının istenmesi ve uyarlanması mümkün olup, götürü bedelli olmayan eser sözleşmeleri ve diğer sözleşmelerde işin özelliği ile koşulların gerçekleşmesi halinde genel kural niteliğinde olan TBK’nın 138. maddesine göre uyarlama talep edilmesi ve sözleşmenin uyarlanması mümkündür. Davacı, davasında ruhsat alımındaki gecikme, numunelerin incelenmesinde geçen süre, hakedişlerdeki gecikme, anıtlar kurulunca projenin onaylanmasındaki gecikme, çalışılmayan günler ve iş artışı nedeniyle süre uzatımına hak kazanılıp davalı iş sahibince verildiği ve bunun sonucu olarak işin yapım ve teslim süresinin uzaması nedeniyle sabit birim fiyat uygulanması nedeniyle sözleşmenin 14.2. maddesindeki düzenlemenin sözleşme uyarlanarak değiştirilmesini talep etmiştir. Dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporunun davalı iş sahibince davacıya belirtilen nedenlerle toplam 538 gün süre uzatımı verilecek işin bitirilme süresinin 24.07.2016 tarihine uzadığı anlaşılmaktadır. Davacının iş artışı nedeniyle herhangi bir alacak talebi bulunmamaktadır. Az yukarıda belirtildiği gibi TBK’nın 480/II. maddesindeki uyarlamaya ilişkin düzenleme ve hükmün götürü bedelli işlerde uygulanması mümkün olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesindeki düzenlemeden sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olduğu anlaşıldığından TBK’nın 480/II. maddesine göre bu sözleşmede uyarlama yapılması mümkün değildir. Birim fiyatlı eser sözleşmelerinde koşulları mevcut olduğu takdirde TBK’nın 138. maddesindeki düzenlemeye göre uyarlama talep edilmesi ve mahkemece uyarlama kararı verilmesi mümkün olabilir.
Uyarlama talebinin dayanağı olarak gösterilen ve davalının süre uzatımı verdiği, ruhsat alımındaki gecikme, numunelerin incelenme süresi, hakediş ödemelerindeki gecikme, anıtlar kurulunca projenin onaylanmasındaki gecikme, iş artışı ile mevsim nedeniyle çalışılmayan günler, iş artışı ve özellikle Anıtlar Yüksek Kurulu’nun denetimine tabi eser sözleşmelerindeki gecikme ve süre uzatımları sözleşmenin yapıldığı sırada işinin ehli olup basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken yüklenici tarafından öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum niteliğinde değildir. Davacıya bu haller için süre uzatımları verilerek aleyhine sözleşmenin gecikmeye ilişkin hükümleri uygulanmamıştır. İş artışı ile ilgili davacının bedel talebi de bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece, genel kural niteliğindeki TBK’nın 138. maddesindeki uyarlama koşullarının bulunmaması sebebiyle davanın reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davalı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 02.06.2020 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.”
İkincisi ise, TBK m. 182, f.2’de düzenlenen “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” hükmü özel düzenlemeye örnek verilebilir. Burada da sözleşmedeki bir hüküm hâkim tarafından uyarlanmaktadır.
İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında bu noktayı şöyle belirtmiştir: “Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin kanunda bir düzenleme mevcut ise, emprevizyon teorisine veya clausula rebus sic stantibus’a başvurmaya gerek yoktur”
Yasada risk paylaşımı konusunda bir düzenleme mevcutsa taraflar arasındaki sözleşmede riskin nasıl paylaştırılacağı gösterilmiş demektir ve buna göre risk dağıtılmalıdır. Yasal düzenlemeler de sözleşmesel düzenlemeler gibi TBK m.138 hükmüne kıyasla öncelikle uygulanmalıdır.
Ancak, işlem temelinin çökmesine göre yasal düzenlemenin uygulanması adaletsiz sonuçlara yol açacaksa yine de TBK m.138 uygulanmalıdır.
Bu konuya ilişkin Sayın Başak, “Bununla birlikte, yasal düzenlemenin uygulanması beklenmedik değişiklikler karşısında anlamsız ve adaletsiz bir sonuç doğuracak ise, BM m.138 hükmünün son çare olarak yine de uygulanabileceği kabul edilmelidir”
B) Sözleşmede Risk Paylaşımına İlişkin Özel Hüküm Bulunması
Bu noktada sözleşmede taraflarca uyarlama maddesinin bulunduğu varsayımı üzerinde durmak isterim. Taraflarca düzenlenen sözleşmede uyarlama maddesi bulunuyorsa sözleşmenin uyarlanması bu maddeye göre yapılmalıdır. Buna karşın risk dağılımına ilişkin herhangi bir hüküm mevcut değilse meydana gelen adaletsizliğin çözümü ancak dürüstlük kuralı çerçevesinde yeni bir risk dağılımı yoluyla giderilebilecektir.
Tekrara kaçmamak kaydıyla belirtmek gerekir ki; sözleşmede veya yasada risk paylaşımına dair hükmün varlığına rağmen, meydana gelen beklenmeyen durum değişikliği karşısında sözü edilen hükümlerin uygulanması adaletsiz sonuçlara yol açacaksa bu hükümler yerine TBK m.138 uyarınca sözleşmenin uyarlanması yoluyla risk dağılımı yapılabilmelidir.
Sözleşmenin özgürlüğü ilkesi uyarınca taraflar özgür iradeleriyle sözleşme yapabildiklerine göre sözleşmelerine uyarlama hükmü de koyup koyamayacakları hususu değerlendirilirken doğallıkla TBK m.138 hükmünün emredici mahiyette olup olmadığı da öğretide tartışıma konusu yapılmıştır.
Mesela, Sayın İnceoğlu,TBK m.138 hükmünün nispi emredici mahiyette olduğunu savunmuştur10. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7’inci maddesinde “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76 ncı, faize ilişkin 88 inci, temerrüt faizine ilişkin 120 nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138 inci maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” hükmü bu görüşe dayanak kılınmıştır.
Sayın Altop TBK m.138’in emrediciliğini savunurken şöyle demektedir11: ”Kaldı ki –benim de içerisinde yer aldığım Komisyon tarafından TBK m.138 hükmü düzenlenirken uygulamada Yargıtay’ın işlem temelinin çökmesi çerçevesinde uyarlamayı kabul eden kararlarında benimsenmiş olan koşulların hepsi aynen metne alınırken, sadece ‘sözleşmede veya kanunda sonradan ortaya çıkan olağanüstü duruma (riske) ilişkin bir uyarlama kaydının bulunmaması’ koşulunun özellikle ve bilinçli olarak madde metnine alınmamış olması da, kuşkusuz hükmün emredici nitelikte olmasının bir yansımasıdır”.
Ancak Sayın Baysal’ın da katıldığı görüşe göre TBK m.138 hükmünün kamu düzeninden sayılmasını gerektirecek zayıf tarafın korunması gibi bir ilkeye doğrudan hizmet etmemesi nedeniyle kamu düzeninden sayılmamakta ve emredici nitelik taşımamaktadır. Bu görüşe göre TBK m.138 hükmü temelde bir risk paylaşımı yapmakta olup kamu düzeninden değildir.
Sayın Gümüş12, “Kanımızca uyarlama kurumu ilk planda işlem güvenliğini, dolaylı olarak da kamu düzenini koruyarak somut sözleşme adaletini sağlamayı hedeflemektedir” demektedir.
Öğretide baskın görüş TBK m.138 hükmünün emredici nitelikte sayılmaması sebebiyle sözleşmelerde risk dağılımına ilişkin hükümler konulabileceği yönündedir. Dolayısıyla, sözleşmede risk dağılımına ilişkin bir hüküm konulmuş ise beklenemezlik koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği, uyarlamanın yapılıp yapılmayacağı husususun belirlenmesinde sözleşmedeki risk dağılımı hükümleri önem kazanacaktır.
Uyarlama kayıtları, bir sözleşmede, sözleşme rizikosunun karşı tarafa yüklenmesini amaçlar13.
10 İnceoğlu, C.II, s.164.
11 Altop, s.55-56
12 Mustafa Alper Gümüş, “Teorisiyle ve Yargıtay Uygulamasıyla Sözleşmenin Uyarlanması (TBK m.138)”, Yetkin Yayınları, Ankara 2022, s.2
13 Topuz Seçkin, “Edimler Arasındaki Denge İlişkisinin Bozulması ve Sonraki İfa Güçlüğü”, Doktora Tezi, Ankara 2008, s.130
Tarafların sözleşmeye koyacakları uyarlama hükümleri olumlu veya olumsuz uyarlama mahiyetinde olabilir. Taraflar koyacakları olumlu uyarlama hükmü ile sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını kabul etmiş olabilecekleri gibi olumsuz uyarlama hükmü koyarak da değişen koşullara rağmen sözleşmenin eski hükümlerle devamını da kararlaştırabilirler.
Sözleşmeye konulan uyarlama hükümleri (kayıtları), sözleşme içeriğini belirleme özgürlüğünün (TBK m.27), aşırı yararlanma (gabin) hükümlerinin (TBK m.28) ve genel işlem şartlarının (TBK m.20 vd) denetimi altındadır14.
aa) Olumlu Uyarlama Kayıtları
Sözleşmeye konulan olumlu uyarlama hükümleri geleceğe ilişkin öngörülen değişikliğin gerçekleşmesiyle hükmünü icra edebilir.
Olumlu uyarlama kayıtları, şartların değişmesine bağlı olarak sözleşmenin içeriğinin de değiştirilmesine yönelik kayıtlardır.
Örneğin, hammadde fiyatlarının yükselmesi durumunda, hammadde miktarında azalma olması hâlinde, ithalat veya ihracat yasakları ortaya çıkarsa, sözleşme yeni şartlara göre uyarlanacaktır şeklinde olabileceği gibi kira sözleşmelerinde “düzenli artış kaydı” konulması gibi de olabilir.
bb) Olumsuz Uyarlama Kayıtları
Olumsuz uyarlama hükümlerinde ise koşulların değişmesine rağmen sözleşmenin uyarlanmayacağı kabul edilir ve değişen koşullara rağmen sözleşmenin yürürlükte olacağı kararlaştırılır. Bazen öyle kayıtlar konulur ki şartlar ne kadar değişirse değişsin sözleşmenin içeriğinin değiştirilmemesine yönelik kayıtlardır.
Olumsuz uyarlama kayıtları öncelikle sözleşme içeriğini belirleme özgürlüğüne ilişkin TBK m.27 kapsamında geçerliliklerini korurlar.
Öğretide “olumsuz uyarlama kayıtları”, “rizikoyu üstlenme kayıtları” veya “sabit fiyat kayıtlı sözleşmeler” olarak anılan kayıtlardır.
14 Gümüş, a.g.e., s.152
Örneğin, “… şartlardaki değişimin sonradan dikkate alınmayacağının kararlaştırılması…” veya "…Vadeye bırakılan bakiye meblağın vadesinin uzatılmasını hiçbir şekilde talep etmeyecektir..." gibi olumsuz uyarlama kayıtları olabilir.
Belirtmek gerekir ki olumsuz uyarlama hükümlerine rağmen, TBK m.138 hükmü gereğince sözleşmenin uyarlanması yine de mümkündür.
Öğretide ve Yargıtay uygulamasında kabul edildiği üzere risk paylaşımını belirleyen uyarlama hükümlerinin kendileri de uyarlamaya konu olabilirler. Sayın BAYSAL15: “Olumsuz uyarlama hükümlerinin varlığına rağmen, bazı durumlarda BK m.138’in uygulanması yine de mümkün olabilir. Öğretide, risk paylaşımını belirleyen uyarlama hükümlerinin de uyarlamaya maruz kalabileceği kabul edilmektedir. Sözleşmede bulunan diğer hükümler gibi uyarlama hükümlerinin ifası da, önceden görülemeyen durum değişiklikleri sonucunda beklenemez hale gelebilir. Bu nedenle bu hükümlerin de uyarlanması gerekebilir” görüşü gayet açık ve aydınlatıcıdır.
Sözleşmede yer alan diğer hükümler gibi sözleşmede bulunan olumsuz uyarlama hükümlerinin de ifasının istenmesi önceden öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen nedenlerle dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilir ve bu nedenle sözleşmenin uyarlanması gerekebilir. Elbette böylesi durumlarda risk paylaşımına ilişkin değerlendirmenin daha dikkatle yapılacağı belirtilmelidir.
Mesela Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 13/06/2014 tarih, 2013/16898 E., 2014/18895 sayılı kararında bu noktaya şöyle temas etmiştir: “…Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK m.2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır.”
Yine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 22/01/2019 tarih, 2017/7432 E., 2019/397 K. sayılı kararında: “…Sözleşmeye bağlılık esas olduğundan, uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp, bunların taraflara sağladığı hak ve yararlar ile ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar değerlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları (TMK.'nun 2/1, 4. md) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi
15 Baysal, a.g.e.,, s:304-305
TMK. nun 1. maddesindeki yetkiye dayanılarak hâkim tarafından doldurulmalıdır…” denilmiştir. Benzer bir karar Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nce verilmiştir. Adı geçen Daire’nin 06/12/2016 tarih, 2016/5337 E., 2016/7235 K. sayılı kararında: “…Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak (uyarlama) hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak (uyarlama) kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek TMK. nun 2/2 maddesi hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir isabetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK.nun 1, 2 ve 4.maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk, sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur (TMK md. 1)…”
Dolayısıyla, olumlu veya olumsuz uyarlama hükümlerinin varlığı TBK m.138 hükmünün hiçbir zaman uygulanmayacağı anlamına gelmez, gelmemelidir. Kimi zaman sözleşmede yer verilmiş olan uyarlama hükümlerinin kendisi adaletsiz sonuçlara yol açabilir ve böylesi durumlarda uyarlama hükmünün TBK m.138 uyarınca değişen koşullara uyarlanması gerekir ve uyarlama hükmünün kendisi de uyarlamaya konu olur.
Olumlu veya olumsuz uyarlama şartlarında yorum önemli bir yer tutar. Bu hükümler bakımından yorum yöntemlerinin uygulanması sonucunda lafzen kapsama dâhil olmayan bir hususun hükmün ruhu itibariyle kapsam içerisinde kalması olanaklıdır. Olumsuz uyarlama hükümlerinde genel ifadeler kullanılmış olması durumunda sözleşmenin bütünü dikkate alınarak hüküm yorumlanmalıdır. Yine olumsuz uyarlama kayıtlarında genel ifade yerine belirli hususlar düzenlenmiş ise bu hususların dışında kalan alan bakımından uyarlama genel hükümlere çerçevesinde mümkün olacaktır.
Örneğin, “… şartlardaki değişimin sonradan dikkate alınmayacağının kararlaştırılması…” veya "…Vadeye bırakılan bakiye meblağın vadesinin uzatılmasını
hiçbir şekilde talep etmeyecektir..." gibi olumsuz uyarlama kayıtlarında yorum meselesi önem kazanacaktır.
Sözleşmelerde "uyarlama kayıtları" bulunduğunda bunun yorumu zorunludur. Yorum, tüm kanunî metinlerin, her türlü hukukî işlemin ve bu arada da sözleşmelerin hangi içeriğe sahip olduğunun ortaya çıkarılmasının aracıdır. Sözleşmelerin yorumlanmasıyla, öncelikle sözleşmenin içeriğinde uyarlama kaydı gibi sözleşme rizikosunu taraflar arasında paylaştıran bir düzenlemenin olup olmadığı tespit edilebilir. Bunun yanında, böyle bir düzenlemenin olduğu tespit edilirse, somut olayda gerçekleşen sözleşme rizikosu, sözleşme rizikosunu taraflar arasında paylaştıran düzenlemenin sınırları içerisinde olup olmadığı da belirlenir. Bu bakımdan, "uyarlama kayıtlarının" yorumlanmasında, esas itibariyle her sözleşmenin yorumlanmasında olduğu gibi, “açıklayıcı yorumdan” hareket edilmelidir. Buna göre, hâkim öncelikle sözleşmenin kurulduğu andaki tarafların gerçek-ortak iradelerini bulmaya çalışmalıdır16. Tarafların gerçek-ortak iradeleri saptanamaz ise, bu kez dürüstlük ilkesine göre “normatif (objektif) yorumlama” yapılmalıdır. Buna göre, sözleşmede kullanılan kelimeler sadece sözlük anlamı ile değil, işlerdeki anlayış ışığında, dürüstlük ilkesine göre anlayışlı, tarafsız bir gözlemcinin objektif bakış açısı dikkate alınarak yorumlanır. Genel yorum ilkesi gereğince, tarafların gerçek-ortak iradelerine aykırı bir yorumlama yapılamaz; yapılırsa hatalı ve hukuka aykırı olur. Öte yandan, yorum yapılırken özellikle her iki tarafın menfaatleri dikkate alınır ve birbirine göre tartılır. Bu amaçla, somut sözleşmeye karakterini veren tüm durumlar dikkate alınır.
Tarafların sözleşmenin kurulduğu andaki gerçek ortak iradelerini tespit etmeye çalışan yorum türü, “sübjektif yorum” olarak nitelendirilir. Tarafların gerçek-ortak iradeleri yeterince açık değilse veya şüpheli ise ya da tam olarak saptanamıyorsa, bu durumda yine açıklayıcı yorum kapsamında; ama bu kez “normatif (objektif) yorum” yapılır. Normatif yorumlamada, MK m. 2/I hükmünde düzenlenen dürüstlük ilkesinin yorumlama fonksiyonundan hareket edilir. Buna göre hâkim, makul ve dürüst şekilde davranan somut sözleşme taraflarının, sözleşmenin kurulduğu andaki şartlar altında güven teorisine göre tespit edilecek iradelerini ortaya çıkarır. Ancak, normatif yorum da, tıpkı sübjektif yorum gibi, hiçbir şekilde tarafların gerçek-ortak iradelerine aykırı olamaz. Yine hem sübjektif yorum hem de objektif yorum yaparken, somut olayın tüm durumları dikkate alınır. Bu bağlamda özellikle, işlerdeki anlayış da göz önünde bulundurulur17.
16 Seçkin, a.g.e., s. 138 vd.
17 Seçkin, a.g.e., s. 130 vd.
Verilen örneğe dönülecek olursa; "…Vadeye bırakılan bakiye meblağın vadesinin uzatılmasını hiçbir şekilde talep etmeyecektir..." hükmündeki düzenleme, sözleşmenin olağan dönemine ilişkin alıcının herhangi bir sebeple daha az ödeme yapmasının gündeme gelebileceği durumlarla ilgili olup; sözleşmede, beklenilmeyen olağanüstü nedenlerin ortaya çıkmasında yasa tarafından tanınmış uyarlama hakkının ileri sürülmesine engel olarak görülememelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde sözleşmenin sözü edilen hükmünün açıklayıcı yoruma tabi tutulması durumunda "Vadeye bırakılan meblağın vadesinin uzatılmasını kendisinden kaynaklanan sebeplerle hiçbir şekilde talep etmeyecektir" şeklinde yorumlanması gerekir. Örneğin, satıcının kusurundan kaynaklanan nedenlerle alıcıdan ifanın istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede değiştiği durumlarda hâkimden sözleşmenin yeni koşullara (yeni vadelere) uyarlanmasını istemek hakkı bulunacaktır. Aksinin kabulü satıcının kusuru nedeniyle hak sahibi olması sonucunu doğuracağından bunun “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesiyle çelişeceği muhakkaktır.
Öyle ki, Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında: “ … Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK md. 2/ 2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir … ”18
Olumsuz intibak kaydına ilişkin Yargıtay'ın istikrarlı kararları için farklı örnekler vermek mümkündür: "...Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak (uyarlama) hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak (uyarlama) kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek TMK. nun 2/2 maddesi hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir isabetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK.nun 1, 2 ve 4.maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk
18 Y. HGK 01.07.1992, E. 1992/ 13-360, K. 1992/ 425 (Karar için bkz., www. kazanci. com. tr.)
vardır. Bu boşluk, sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur (TMK md. 1). Bu yönteme o sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir..."19
Başka bir Daire'nin kararında: "Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hâsıl olur. Ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet (TMK. nun 2/1 ve 4. maddeleri) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık (Clausula Rebus Sic Stantibus-Beklenemeyen Hal Şartı-Sözleşmenin Değişen Şartlara Uydurulması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette değişmişse artık taraflar akitle bağlı tutulmazlar, değişen koşullar karşısında TMK. nun 2. maddesi uyarınca sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkânı hâsıl olur. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Akit yapılırken öngörülemeyen değişikliklerin borcun ifasını güçleştirmesi halinde “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşlem temelinin çöktüğünü kabul eden hâkim; duruma göre, alacaklı lehine borçlunun edimini yükseltmeye, borçlu lehine (onun tamamen veya kısmen) akit yapıldığı andaki dengeyi sağlayacak biçimde, edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar vermek suretiyle sözleşmeyi değişen şartlara uydurur.
Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak (uyarlama) hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak (uyarlama) kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek TMK. nun 2/2 maddesi hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir.
19 Yargıtay 6.HD., 10/11/2015 tarih, 2014/11632 E., 2015/9707 K.
Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir isabetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK.nun 1, 2 ve 4.maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk, sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur (TMK md. 1). Bu yönteme o sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir. Uyarlama daha çok ve önemli ölçüde uzun ve sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur..."20
Başka bir kararda "...Sözleşmeye bağlılık esas olduğundan, uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp, bunların taraflara sağladığı hak ve yararlar ile ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar değerlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları (TMK. 2/1, 4. md) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi TMK. nun 1. maddesindeki yetkiye dayanılarak hâkim tarafından doldurulmalıdır..."21
C) Yasal ve Sözleşmesel Risk Paylaşımın Önceliği Meselesi
Bazen sözleşmedeki özel risk paylaşımının yanı sıra yasada özel düzenleme olabilir ki bu durumda sözleşmedeki özel düzenleme nedeniyle yasadaki risk paylaşımı hükmü devre dışı kalır. Zira, sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin yasal hükümler emredici mahiyette olmadıklarından, yasada yer alan özel risk paylaşımı hükmü tarafların serbest iradeleriyle sözleşmede bu konuyu düzenlememeleri hâlinde dikkate alınacaktır.
VI. SONUÇ
20 Yargıtay 3 HD'nin 05/11/20212 tarih, 2012/15497 E., 2012/22639 K.
21 Yargıtay 3. HD'nin, 07/11/2018 tarih, 2017/5251 E., 2018/11197 K.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde taraflarca sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan değişiklikler sonucunda sözleşmenin aynı koşullarla ifası dürüstlük kuralına aykırılık taşıyacaksa sözleşmeye bağlılıkta ısrar etmek çoğu zaman giderilemez adaletsiz sonuçlara yol açacaktır.
Sözleşmenin ifasında adaletsizlik baş gösterdiğinde birçok hukuk sisteme sözleşmenin uyarlanması yoluyla adaletsizliği gidermeye çalışmıştır. Başka bir anlatımla sözleşmenin uyarlanmasının gayesi sözleşme adaletinin yeniden tesisidir.
Uyarlanma sonucunda sözleşmedeki risk paylaşımı dengesi yeniden sağlanır.
Kanun koyucumuz TBK m138’i işlem temeli teorisi üzerinden düzenlemiştir. Türk hukukunda işlem temelinin çökmesi teorisi kapsamında 6098 sayılı TBK m.138 koşulları değerlendirilmelidir. Elbette maddenin her uygulamasında dürüstlük kuralı göz önünde tutulmalıdır. Dürüstlük kuralı uyarlama için şart olan “beklenilmezlik” koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için gereklidir22.
Öğretide TBK m.138’de yer alan “…taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum…” şartını olağanüstü değişiklik gerektirmeyen ve fakat sözleşme taraflarını etkileyen durum değişikliğini de kapsar şekilde anlamak gerektiği öne sürülür.
Sözü edilen durum değişikliğine sözleşme tarafı olan mağdurun etki alanı dışında olması koşulu sağlanmalıdır. Eş deyişle değişiklik borçludan( mağdurdan) kaynaklanmamalıdır.
TBK m.138 uygulamasında öncelikle kanunda veya sözleşmede risk dağlımı hükmü bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Kanunda ve/veya sözleşmede uyarlamaya ilişkin hükümler bulunduğunda öncelikle bu hükümler uygulanmalıdır. Hem kanunda hem sözleşmede hüküm bulunduğunda ise TBK m.138 hükmünün emredici mahiyette olmaması sebebiyle taraflarsa aksine düzenleme yapılabileceğinden hareketle sözleşmedeki hüküm uygulanarak sorun çözümlenmelidir.
En önemlisi; sözleşmede veya kanunda yer alan uyarlama hükümlerinin kendisinin de bizzat uyarlamaya konu edilebileceği, bu hükümler içinde işlem temelinin çökebileceği kabul edilmelidir23.
Son olarak, sözleşme rizikosu doğduğunda ve söz konusu riziko, sözleşme kurulduğu sırada öngörülememişse olumlu uyarlama kaydında sözleşmenin uyarlanması olanaklı olduğu gibi olumsuz uyarlama kaydında da, ifanın istenmesinin
22 Gümüş, a.g.e.,, s.35
23 Baysal, a.g.e., s:416/417
dürüstlük kuralına aykırı olduğu veya taraflarca öngörülen durumların sınırlarını çok aşan gelişmelerin meydana gelmesi ve buna rağmen olumsuz uyarlama kaydının ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil edebildiği olaylarda TBK m.138 ve TMK m. 2,4 uyarınca her somut olayın koşullarına göre uyarlama talebi değerlendirilmelidir.
Teşekkür eder, saygılarımı sunarım.
Av. Ayhan AKYÜREK
Emekli Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanı
Sigorta Tahkim Komisyonu Hayat Dışı Sigorta İtiraz Hakemi