6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Tazminat Belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde: hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği belirtilmiştir. "Tazminatın İndirilmesi" başlıklı 52. maddesinde ise: zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırdığı takdirde hâkimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır.
Yolcunun istiap haddi aşılarak seyahat etmesi sürüş ve trafik akışı kusurlarından olmayıp, hâkim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilecek hususlardandır.
Araçta istiap haddinin aşıldığı bilinmesine karşın seyahat edilmesi durumunda yolcu açısından müterafik kusur söz konusu olacaktır.
Müterafik sözcüğü “refik” kökünden gelmekte olup, refik; arkadaşlık, eşlik eden, birlikte anlamlarındadır.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması hâlinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK.m.52’de düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması hâlinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.
Müterafik kusur, itiraz mahiyetinde olup yargıç tarafından re’sen dikkate alınmalıdır.
Bu husus; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 13/06/2022 T., 2021/13542 E., 2022/8610 K. sayılı ilâmında: “…Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi, belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından, mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir…” şeklinde yer almıştır.
Dosya kapsamından, davacının (zarar görenin) istiap haddi aşılmak suretiyle yolculuk yaptığının sabit olması durumunda %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmelidir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 13/09/2022 T., 2022/4957 E., 2022/10052 K. sayılı ilâmında: “…Dosyada bulunan kaza tespit tutanağının incelenmesinde, davacının arka koltukta yolculuk yaptığı, aracın otomobil cinsinde olduğu ve 1 kişi ile istiap haddinin aşıldığının sabit olduğu anlaşılmakla, meydana gelen olayda istiap haddinin aşıldığının kabulü gerekmektedir. Bu durumda, İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalının bu yöndeki itirazının kabul edilerek %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, bu hususun gözetilmemiş olması doğru görülmemiştir…” şeklinde ifade olunmuştur.